Overeenkomsten in holding: waarom schriftelijke afspraken belangrijk zijn

Alles binnen de groep geregeld? Niet altijd

Veel ondernemers werken met een holdingstructuur. Daarbij heeft de holding aandelen in een werkmaatschappij waarin de onderneming is ondergebracht. Soms is de structuur uitgebreid met een vastgoed-bv of een personeels-bv. Veel dga's met zo'n holdingstructuur hebben hun zaken goed geregeld. Toch ontbreekt er in de praktijk vaak iets belangrijks: een goede schriftelijke vastlegging van de overeenkomsten en afspraken tussen de verschillende bv's.

Waarom vastleggen?

Denk bijvoorbeeld aan een rekening-courantovereenkomst, een managementovereenkomst, een leningsovereenkomst of de verhuur van vastgoed door de vastgoed-bv aan de werkmaatschappij. Dit zijn overeenkomsten die binnen een holdingstructuur veel voorkomen. Waarom zou je die schriftelijk vastleggen? Je zit als dga immers aan beide kanten van de tafel en alles blijft binnen dezelfde groep.

Pas als de Belastingdienst vragen stelt, de aandelen worden verkocht of de onderneming in financieel zwaar weer terechtkomt, blijkt hoe belangrijk het is dat schriftelijke afspraken en overeenkomsten goed zijn vastgelegd. 

Wanneer schriftelijke vastlegging verplicht?

Bij afspraken tussen een bv en haar enige aandeelhouder is het op grond van de wet (artikel 2:247 BW) in de meeste gevallen verplicht die schriftelijk vast te leggen. Dit geldt ook als de aandeelhouder is gehuwd in gemeenschap van goederen en de aandelen onderdeel zijn van die huwelijksgemeenschap.

De verplichting geldt niet voor afspraken die horen bij de normale bedrijfsuitoefening van de bv. Maar wanneer is daarvan sprake? Stel dat een aannemingsbedrijf een nieuw kantoor bouwt voor de vastgoed-bv. Dan worden die werkzaamheden uitgevoerd in het kader van de normale bedrijfsuitoefening en geldt deze verplichting niet. 

Wat als afspraken niet vastgelegd zijn?

Zijn overeenkomsten of afspraken niet schriftelijk vastgelegd terwijl dat volgens de wet wel had gemoeten? Dan zijn deze overeenkomsten vernietigbaar. Dat betekent dat de overeenkomst achteraf kan worden teruggedraaid. Juridisch wordt de overeenkomst dan geacht nooit te hebben bestaan. Bedragen die op basis van die overeenkomst zijn betaald, moeten daardoor worden terugbetaald.

De bevoegdheid om een overeenkomst te vernietigen ligt bij de betreffende bv. In de praktijk speelt dit vooral bij een faillissement. De curator beoordeelt dan welke overeenkomsten zijn gesloten tussen de failliete bv en haar enige aandeelhouder. Zijn deze overeenkomsten niet schriftelijk vastgelegd, dan kan de curator ze vernietigen. In principe kan dat tot drie jaar na zijn benoeming.

Waarom schriftelijke overeenkomsten fiscaal belangrijk?

Ook als een overeenkomst niet onder de wettelijke schriftelijkheidseis valt, is het verstandig afspraken schriftelijk vast te leggen. Daarmee voorkom je discussies achteraf, bijvoorbeeld met de Belastingdienst.

Voor de vennootschapsbelasting geldt dat transacties tussen gelieerde partijen, zoals een holding en haar werkmaatschappij, zakelijk moeten zijn. Dat betekent dat de voorwaarden vergelijkbaar moeten zijn met de afspraken die onafhankelijke partijen met elkaar zouden maken. Voldoen de afspraken daar niet aan, dan kan de Belastingdienst correcties aanbrengen op de fiscale winst van de betrokken partijen.

Juist bij overeenkomsten tussen een holding en een werkmaatschappij kijkt de Belastingdienst kritisch naar de zakelijkheid van de gemaakte afspraken. Zonder schriftelijke overeenkomst is het aanzienlijk lastiger om achteraf aan te tonen dat sprake was van zakelijke voorwaarden. Dat kan leiden tot langdurige discussies met de Belastingdienst en in sommige gevallen tot fiscale correcties. Door overeenkomsten en afspraken goed vast te leggen, verklein je dat risico.

Leg afspraken binnen holding op tijd vast 

Veel dga's zien hun holding en werkmaatschappij als één geheel. Juridisch zijn het echter afzonderlijke rechtspersonen, ieder met eigen rechten, verplichtingen en belangen.

De wet verlangt in bepaalde situaties dat afspraken schriftelijk worden vastgelegd. Daarnaast verwacht de Belastingdienst dat zakelijke transacties binnen een holdingstructuur goed kunnen worden onderbouwd. Door overeenkomsten en afspraken op tijd goed vast te leggen, voorkom je discussies achteraf en weet je waar je aan toe bent.

Heb je een holdingstructuur met meerdere bv's? Dan is het verstandig om regelmatig te controleren of alle overeenkomsten nog actueel zijn en voldoen aan de geldende wet- en regelgeving. Zo voorkom je juridische én fiscale risico's.

Meer weten?

aaff is graag overal van betekenis. Wil je weten of de afspraken en overeenkomsten binnen je holdingstructuur nog actueel zijn en voldoen aan de wet- en regelgeving? Onze juridische adviseurs denken graag met je mee en kunnen je ondersteunen bij het beoordelen, actualiseren of opstellen van de benodigde overeenkomsten.