Feitelijk beleidsbepaler: voorkom aansprakelijkheid

Wat is een feitelijk beleidsbepaler?

Een feitelijk beleidsbepaler is een persoon die het beleid van een vennootschap mede heeft bepaald alsof hij bestuurder is, zonder formeel als bestuurder te zijn benoemd. 

Er is sprake van een feitelijk beleidsbepaler als iemand:

• zich (gedeeltelijk) de taken en bevoegdheden van het bestuur heeft toegeëigend;
• actief en structureel betrokken is bij de besluitvorming op bestuursniveau;
• opdrachten verstrekt die worden uitgevoerd alsof ze van het formele bestuur afkomstig zijn;
• door bijvoorbeeld een (al dan niet algemene) volmacht, vetorecht of goedkeuringsbevoegdheid invloed uitoefent op bestuursbesluiten.

Het gaat dus niet alleen om feitelijke gedragingen, maar ook om formele afspraken of bevoegdheden die in de praktijk leiden tot beleidsbepaling. Doorslaggevend is niet de titel, maar de feitelijke rol. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij aandeelhouders, adviseurs, commissarissen, investeerders of externe partijen.

Aansprakelijkheid bestuurders én feitelijk beleidsbepalers

Besloten en naamloze vennootschappen (bv’s en nv’s) hebben rechtspersoonlijkheid. De vennootschap is dan ook aansprakelijk voor schade veroorzaakt door haar handelen. In sommige situaties kunnen bestuurders en dus ook feitelijk beleidsbepalers echter persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

1. Aansprakelijkheid bij faillissement (interne aansprakelijkheid)

Bestuurders van bv’s en nv’s zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, als: 

• zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld; en
• aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Een feitelijk beleidsbepaler wordt hierbij wettelijk gelijkgesteld met een bestuurder.

Volgens de wet ontstaat er al een weerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur én van causaal verband met het faillissement als de administratieplicht of de publicatieplicht van de jaarrekening is geschonden.

Feitelijk beleidsbepalers worden in deze context gelijkgesteld aan formele bestuurders. Dat betekent dat ook zij hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schulden in een faillissement als aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan.

Let op: een door de rechter benoemde bewindvoerder of curator kan niet worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in deze zin.

2. Aansprakelijkheid buiten faillissement (externe aansprakelijkheid)

Ook buiten een faillissement kunnen bestuurders en feitelijk beleidsbepalers aansprakelijk zijn. Dat gebeurt op grond van ‘onrechtmatige daad’. Hiervoor geldt de hoge drempel van een persoonlijk ernstig verwijt.

Voorbeelden zijn:

• het aangaan van overeenkomsten namens de vennootschap terwijl je weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap de verplichtingen niet kan nakomen;
• het bewust schenden van wet- en regelgeving of statutaire bepalingen;
• grove nalatigheid of verwaarlozing van taken waardoor schade ontstaat.

In deze gevallen kunnen ook feitelijk beleidsbepalers persoonlijk aansprakelijk zijn tegenover schuldeisers of andere derden.

In moderne governance- en private equity-structuren is de feitelijke beleidsbepaler steeds vaker onderwerp van discussie. Het enkel hebben van goedkeuringsrecht, vetorecht of instructierecht op aandeelhoudersniveau maakt iemand nog geen feitelijk beleidsbepaler. Doorslaggevend is de mate waarin deze rechten daadwerkelijk worden ingezet, of de betrokken persoon feitelijk het bestuur domineert en of de bestuurders nog zelfstandig kunnen opereren.

In concernverhoudingen is ook relevant in hoeverre beleid op groepsniveau feitelijk wordt opgelegd zonder zelfstandige afweging door het bestuur van de dochtervennootschap.

Hoe beperk je het risico op aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler?

• Leg afspraken schriftelijk vast: zorg voor een duidelijke, schriftelijke overeenkomst waarin de aard en reikwijdte van jouw werkzaamheden staan omschreven. Zo kun je aantonen dat je géén beleidsbepalende rol hebt.
• Houd afstand tot bestuurlijke taken: voer geen taken uit die exclusief bij het bestuur horen (zoals het aangaan van verbintenissen of vertegenwoordiging). Laat duidelijk zien dat jij adviseert en het bestuur beslist.
• Beperk je bevoegdheden: als je bevoegdheden krijgt (bijvoorbeeld via volmacht), zorg er dan voor dat deze beperkt zijn en laat bestuursbesluiten schriftelijk bevestigen.
• Communiceer helder naar buiten toe: geef derden (zoals leveranciers of klanten) geen reden om te denken dat jij bestuurder bent. Vermijd e-mailondertekeningen, visitekaartjes of verklaringen die dat suggereren.
• Check de D&O-verzekering: een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (D&O-verzekering) biedt vaak ook dekking aan feitelijk beleidsbepalers. Controleer of jij onder de dekking valt van een bestaande polis binnen de vennootschap.

De positie van de feitelijk beleidsbepaler is juridisch geen nieuw fenomeen, maar het risico is in de praktijk actueler dan ooit. Wie structureel en substantieel invloed uitoefent op het beleid van een vennootschap zonder formele benoeming, kan bij faillissement hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het volledige boedeltekort en buiten faillissement persoonlijk worden aangesproken bij een ernstig verwijt. Voor de praktijk betekent dit scherpe rolafbakening, zorgvuldige governance en consistente documentatie zijn essentieel om aansprakelijkheidsrisico’s beheersbaar te houden.

Kortom: ben je als adviseur, aandeelhouder, gemachtigde of partner nauw betrokken bij het beleid van een vennootschap? Ben je dan goed bewust van het risico dat je zonder formeel bestuurder te zijn toch als zodanig wordt gezien en aansprakelijk wordt gesteld. Met heldere afspraken, zorgvuldige communicatie en preventieve maatregelen kun je deze risico’s beperken.

Meer weten?

aaff is graag overal van betekenis. Door kennis te delen, advies te geven en voor inzicht te zorgen. Wil je meer informatie over dit onderwerp? Onze juristen hebben uitgebreide kennis en ervaring op dit gebied en kunnen je bijstaan bij allerhande vraagstukken.